外汇保证金交易适用非法经营罪吗？

 

 

2009年，马来西亚公民谢某和古某利用新西兰某有限责任公司网络电子交易平台，在重庆发展投资人，进行非法外汇保证金交易。投资人投入2000美元保证金，按照1：200的比例，通过杠杆效应放大200倍后以放大的金额买卖外汇，即实际投入2000美元就可在该交易平台上就虚拟金额40万美元进行外汇买卖，俗称“虚拟交易”40万美元。

 

在渝期间，谢、古二人以招聘员工、发展客户为名，先后发展8人，共投入7.7万美元在上述网络电子交易平台上外汇交易，从事非法外汇保证金交易50笔，非法买卖外汇共计2000万美元，新西兰公司从中获取交易手续费12000美元，折合人民币82136.40元。

 

2009年10月21日，检察院提起公诉，认为谢、古二人涉嫌买卖外汇2000万美元，情节特别严重。

 

2010年8月26日，法院依法作出判决，谢某犯非法经营罪，情节严重，处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币三万元；古某犯非法经营罪，情节严重，处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币二万元。

 

在庭审过程中，控辩双方对案件的定性没有争议，均认为构成非法经营罪，但对是否属于“情节特别严重”、还是“情节严重”，这关系可判处5年以上或以下的关键问题，存在很大分歧，即对本案涉案的金额有重大分歧。该案属于新型案件，在重庆尚属首例，争议很大。公诉机关就相关问题特向国家外汇管理局重庆外汇管理部提出商请，故而主张本案涉嫌非法买卖外汇数额为2000万美元。办案律师则以翔实的材料、严密的推理及准确的文字提出了不应按杠杆比例放大后的金额确定涉案金额，故主张非法买卖外汇数额为10万美元，违法所得8.2万元余。

 

最终，法院采纳律师辩护意见，认为本案非法买卖外汇金额不宜认定2000万美元，但谢、古二人违法所得超过5万元人民币，情节严重，故作出上述判决。     

 

由于法律的滞后性，现行的法律及司法解释并不能解决具体案件中的所有新型问题，外汇保证金交易是近几年频发的新型案件，但现行相关法律和司法解释没有明确规定哪些属于非法经营外汇“情节特别严重”，就如何认定“虚拟交易”的涉案金额的问题，也未明确。本文将结合该案及各地的实际判例，对这些问题进行理论和实务上的探讨，提出建议，以期对类似案件的解决提供参考意见。

 

 

外汇保证金也称外汇按金。2008年6月6日，中国银监会办公厅在《关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知》中对外汇保证金交易进行了定义，外汇保证金交易业务是指银行业金融机构向投资者提供的具有杠杆交易性质的外汇交易业务，其主要特征是：投资者以获取外汇交易盈利为目的，实际投资一定数量资金，作为交易保证金后，便可按一定的杠杆倍数将保证金金额进行放大，从而使实际进行的外汇交易的合同金额超出投资者实际投资的交易保证金金额。外汇保证金交易的普遍做法是由境外投资公司提供网络交易平台，经境内投资咨询公司或个人网罗境内居民从事交易，由于交易多通过互联网络进行，因此也称为“网络炒汇”。

 

外汇保证金交易与外汇实盘交易的最大区别在于，外汇保证金交易采取保证金的形式，利用杠杆原理以小博大。如上述案例，保证金的比例是0.5%，投资者投入2000美元保证金，即可放大200倍，就可以按照40万美元的合同金额进行交易，若对美元买涨，美元只需上涨0.5%，投资者即可获利2000美元，实际收益率为100%。反之，若下跌0.5%，此时投资者将血本无归。而若是外汇实盘交易，则投资者必须投入40万美元才能进行40万美元的交易。可见，外汇保证金交易主要是利用杠杆原理，投资者投入较少的金额再通过比例放大后去博取高额的利润，当然，风险也是对等的。

 

外汇保证金交易作为一种全球性金融投资方式在国际金融市场每天的交易金额巨大。20世纪90年代初在国内风行，由于缺乏监管，风险控制机制也不完善，市场十分混乱，再加上外汇保证金交易的高风险性，国家外汇管理局等部门先后于1994年、1997年和2008年联合下文，明令禁止金融机构以任何形式从事外汇保证金（或外汇按金）交易。2007年6月份国内的工商、民生、建设三个银行曾分别推出过低倍杠杆的试运行业务，但均已在08年6月被叫停。

 

尽管外汇保证金交易在我国属于非法交易，但在现实中仍屡禁不止。网络炒汇行为未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，违反了国家外汇保证金交易的管理规定，扰乱了金融秩序，完全符合《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定的情形：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定（即按非法经营罪）定罪处罚：（一）非法买卖外汇二十万美元以上的；（二）违法所得五万元人民币以上的。    

 

笔者认为，网络炒汇行为已经构成“非法经营罪”。同时认为，刑法和上述司法解释也存在着以下疏漏和疑议：（1）非法买卖外汇二十万美元以上的或者违法所得五万元人民币以上的应该以“非法经营罪”判处五年以下有期徒刑或者拘役，可以认为其至少达到了“情节严重”，因为只有情节严重的才能构成该罪。如果非法买卖外汇二十万美元以上或者违法所得五万元人民币以上为情节严重，那么情节特别严重的标准是多少？在现行规定中却找不到答案。然而情节“严重”与“特别严重”又决定着量刑的轻重，对此没有界定，势必会影响到法律的适用。（2）该司法解释对“非法买卖外汇二十万美元”也没有明确的解释，对于如何认定二十万美元依旧没有进行诠释？

 

“情节严重”与“特别严重”的区分标准从整个非法经营罪公布以来一直都颇富争议。虽然非法经营行为的内涵和外延都较为广泛，但社会经济生活是发展变化的，法律也应当与时俱进。因此，非法经营罪中“情节严重”与“情节特别严重”，不但应当明确化，还应不断根据非法经营行为的表现形式作出相应的规定。 其中对于非法经营外汇这类犯罪行为，既然已经出台了相应的司法解释，更应当对 “情节严重”与“情节特别严重”作出明确规定，以避免在实践中无法适用，进而产生不必要的争议。笔者建议有关部门特别是外汇管理部门可以根据现实中的外汇犯罪，提出一个相对合理的标准。 

 

对于疑议（2），一般的实盘外汇交易，现行的法律规定的十分明确，可依法适用，但是，外汇保证金交易不同于一般的实盘外汇交易，投入和交易的金额是不对应的，具有杠杆放大的特性，投入金额按一定的比例放大后再进行交易。如前述案例，投入2000美元，放大200倍后，可控制交易的金额变为40万美元。在定罪和量刑时就不得不考虑非法买卖外汇的数额是以2000美元计算，还是以40万美元计算？这就涉及到罪与非罪，同时也涉及到情节是否特别严重的问题，进而影响量刑。因此对于网络炒汇案件中，以何种金额来确定涉案金额是个迫待解决的问题。另外，作为入世承诺，随着我国国内金融市场的全面开放，在各项制度日趋完备、风险控制能力逐步加强的情况下，外汇保证金交易可能会作为重要的理财产品在国内开放。届时，对构成犯罪的外汇保证金交易的认定，也会涉及到金额的确定问题。因此，有必要对此作出明确规定，以便于法律适用。

 

 

确定外汇保证金交易的涉案金额标准有二，其一 “违法所得”，表现方式一般为收取客户的高额手续费，所得是多少就是多少，按照违法所得的数额进行定罪量刑公平合理，一般对此无争。如文章开篇所述谢、古非法经营案中，手续费为一手240美元，50手共12000美元，折合人民币8万余元。法院正是以此违法所得金额为标准对谢、古二人进行定罪量刑的。其二 “非法买卖的外汇”，该条在外汇保证金交易是否应适用，即使适用，又如何界定，下面将作进一步的探讨。

 

首先，外汇保证金交易是否属于买卖外汇？从广义上来讲，应属外汇买卖，但又与一般的外汇买卖方式不一样，外汇交易分为“实盘”和“虚拟盘”，所谓的虚拟盘即为外汇保证金交易。投资人将一定资金投入到国际外汇市场，选取某种货币买涨买跌，赚取汇差。

 

1998年8月28日出台的《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条是对外汇保证金交易定罪量刑的直接依据。就此，笔者认为，无论从该解释的出台背景还是理论解释上，“非法买卖外汇”都应该理解为是实盘交易。

 

1997年6月25日，中国证监会专门发出了《关于坚决查处非法境外期货和外汇按金交易活动的通知》重申了禁止外汇保证金交易的态度。那么我们有理由认为，这里的“非法买卖外汇”指的就是实盘交易，“外汇二十万美元”指的是实实在在的二十万美元，需要有与二十万美元相对应的实实在在的金额才能进行交易。但是，外汇保证金交易是杠杆性交易，投入的资金和实际交易的合同金额存在较大的差距。

 

在法律无明确规定，也无有效解释的情况下，根据有利于被告人的原则。笔者认为对外汇保证金交易中的外汇金额应按实金认定为妥。刑罚是对自然人最可贵的人身自由甚至生命权的剥夺，应当予以充分尊重，因此就应严格遵守罪刑法定原则，不能对刑法没有规定的行为进行刑事处罚，不能作类推解释。在法律没有明确界定“非法买卖外汇二十万美元以上”中“二十万美元”是指实金还是虚金的情况下，不宜将其推定为虚金，而应遵循我国“以人为本”的立法精神，作利于被告人的限制性解释，按实金进行认定。而且，若是按杠杆放大后的金额计算涉案金额，那么不同的案件适用不同比例，即使投入的资金一样，涉案合同的交易金额可能不一样，从而导致刑罚不一样，由这种偶然因素来决定刑罚是很荒谬的，有失法律的公正性和统一性。

 

在前述谢、古案的审理过程中，公诉机关曾向国家外汇管理局重庆外汇管理部商请出具外汇保证金交易模式，虽然重庆外汇管理部在复函（见渝汇便函【2009】19号）中，将实际交易金额确定为“以已发生的交易保证金金额按杠杆倍数（100-200倍）放大后的交易金额进行计算”。交易中客户能运用的金额是放大后的金额，且客户盈利和亏损的计算都是以此金额为基数，公诉机关据此按杠杆倍数放大后的交易金额作为外汇保证金交易的犯罪金额。但笔者认为该函只是对外汇保证金交易的交易金额作了说明，不具有同最高人民法院司法解释同等的效力，也不是对外汇保证金交易适用刑法的有效解释，不能将此复函作为刑法定罪量刑的依据的。

 

其次，从另外一个角度看，在非法经营罪中，犯罪方式大都是类似的，由咨询公司提供场所或者软件环境，客户自行操作交易，涉案公司只管收取高额的手续费。交易行为是客户自己的行为而非涉案公司的行为，将客户自愿投入资金进行外汇交易的金额算作是涉案公司的非法经营数额尚值得商榷。因此，更不能将在交易平台上买卖外汇的合同金额（即按杠杆比例放大后的交易金额）作为犯罪金额。

 

再次，从同类型案件的判例来看，各地法院基本上对外汇保证金交易的涉案金额均是以非法所得为依据，或者是以客户实际投入的金额为量刑标准。

 

如上海某投资咨询公司老板王某和公司讲师王某坚，未经主管部门批准非法联手香港某国际控股公司上海代表处，招揽社会公众客户违规从事香港黄金保证金期货业务。其收取客户交纳的保证金共计人民币1100万余元，按保证金制度1：70的比例进行交易，放大后的金额约为77000万人民币，该公司共获非法盈利约20多万元。2008年 6月中旬，上海静安法院一审以非法经营罪判处王某、王某坚各有期徒刑1年半，缓刑2年，并处罚金人民币各5万元。法院也是以犯罪的实得金额进行的量刑，如果以放大后的金额属特别严重，应判处5年以上有期徒刑，也就是说该法院对情节的认定不是“特别严重”，即是按照非法所得即20万元认定的涉案金额。

 

另如，据中国经济网2007年9月10日文章《引诱员工充当违规炒汇客户  34名投资者大多亏损》报道，严某、王某、崔某及李某（文章报道为化名）引诱投资者违规炒汇，收取34名投资人的1000多万元人民币的同时，也拿到160多万元佣金（手续费）。上海虹口区法院以非法经营罪一审判处严某有期徒刑4年，并处罚金人民币4万元；判处王某有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元；判处崔某有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元。判处李某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币3万元，该案量刑也是适用的“情节严重”。

 

再如本文开篇所述谢某、古某案中，法院认为“本案外汇保证金交易的对象仅是外汇汇率的指数，未发生实际的外汇买卖，故应以违法所得数额作为本案定罪量刑的标准”，对辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。“最终法院判处被告谢某、古某均为有期徒刑一年有余。

 

另外，2010年11月5日，国家外汇管理局发布了“关于对地下钱庄和网络炒汇等非法买卖外汇活动处罚情况的通报”，其中披露了深圳、珠海、东莞、江门、上海、昆明、厦门、浙江等地发生的网络炒汇案件，相关责任人被判处有期徒刑或拘役。从各案所判刑期来看，并未以情节特别严重论处。这也说明，各地法院在司法实践中对外汇保证金交易涉案金额的确定基本有了共识，也为同类型案件统一处理打下了良好的基础，为有权机关出台相关处理意见或解释提供了审判依据。

 

 

在对外汇保证金交易进行定罪量刑时，必然涉及犯罪金额的确定问题，而现行法律和司法解释的不完善，导致了法官在审判中不知如何适用法律，甚至无法可依，各地法院在处理同类案件时也容易出现严重不一的情况。其他涉及金额的犯罪同样如此，若能通过司法解释对金额进行明确，既利于法律在定罪量刑中的实际运用，又能体现我国司法的统一性。

 

笔者认为以发布司法解释的方式，解决外汇保证金交易案件在适用非法经营罪过程中的疑难问题是最合适的也是最恰当的。结合上述分析和实际判例，在此提出以下处理意见：

 

其一，涉案金额以违法所得为标准进行计算，实际所得无法查明的，按照实际投入的金额计算；其二，违法所得五十万以上或者实际投入的涉案金额为二百万美元以上（具体数额有待相关部门研究、确定）属于情节特别严重。

 

《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条补充或者修改为：

 

在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：（一）违法所得五万元人民币以上的，（二）骗取投资者实际投入二十万美元以上的。（三）违法所得为五十万元人民币（拟）以上，或骗取投资者实际投入二百万美元（拟）以上，视为情节特别严重。